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Company: TST

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-1540/2007-281-04-00.4

PROCESSO Nº TST-RR-1540/2007-281-04-00.4

A C Ó R D Ã O
(Ac. 4ª Turma)
 BL/ms  

RECURSO DE REVISTA – GESTANTE - PROIBIÇÃO MOMENTÂNEA DO PODER POTESTATIVO DE RESILIÇÃO CONTRATUAL – CIÊNCIA PATRONAL – IRRELEVÂNCIA - DEMORA NO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. I - Encontra-se pacificada nesta Corte, por meio da Súmula nº 244, item I, a tese de que o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b”, do ADCT). II – O decurso do prazo para ajuizamento da ação, de outra parte, só teria relevância se ao tempo dele houvesse transcorrido o biênio prescricional, não se podendo inferir da circunstância de a empregada não tê-la proposto logo em seguida ao despedimento imotivado o propalado abuso de direito, na medida em que, não atingido o direito de ação pela prescrição extintiva, achava-se no exercício regular do direito à reparação do ilícito patronal. III - Até porque, levando a tese do abuso de direito às últimas consequências, deparar-se-ia com o cerceamento do direito constitucional de invocar a atuação do Poder Judiciário, além de injustificada subtração do direito patrimonial subjacente ao descumprimento da garantia de emprego. IV - Nesse sentido, segue a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte. V - Recurso não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1540/2007-281-04-00.4, em que é Recorrente DROGARIA MAIS ECONÔMICA LTDA. e Recorrida MICHELE DOS SANTOS DOMINGUES.

O TRT da 4ª Região, mediante o acórdão de fls. 168/169, deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamante para condenar a reclamada ao pagamento dos salários do período de estabilidade, desde a data da despedida da empregada.
A reclamada interpôs recurso de revista às fls. 171/178, com fulcro nas alíneas “a” e “c” do artigo 896 da CLT, tendo sido seu apelo admitido pelo despacho de fls. 183/183-verso e contra-arrazoado às fls. 186/189, com dispensa ainda da remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho.
É o relatório.

V O T O

1 – CONHECIMENTO

1.1 - GESTANTE - ESTABILIDADE PROVISÓRIA - DEMORA NO AJUIZAMENTO DA AÇÃO

Pretende a recorrente o indeferimento do direito à indenização relativa à estabilidade gestante, desde a despedida da recorrida, diante de sua inércia na busca de seus direitos, ao argumento de que pretende apenas se locupletar, pois ajuizou a cão em período em que não pode mais ser reintegrada no emprego. Invoca para amparar seu apelo, o art. 10, II, “b”, do ADCT e divergência jurisprudencial. 
O Regional deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamante, para condenar a reclamada ao pagamento dos salários do período de estabilidade, desde a data da despedida da empregada, consignando, para tanto, o seguinte (fls. 168-verso):

Assim foi decidido na instância de origem, quanto ao direito da reclamante à indenização do período estabilitário: “É devida, pois, a indenização equivalente. Há, contudo, que se salientar que a trabalhadora deveria ter manifestado sua vontade e interesse em garantir seu emprego, o qual era inegavelmente sua fonte de subsistência e de seu filho, em prazo possível à prestação de serviços e não apenas em novembro de 2007, oito meses após a despedida sem justa causa. Em que pese a previsão constitucional da estabilidade provisória da gestante, é inconcebível a autora valer-se de sua demora injustificada no ajuizamento da reclamatória trabalhista, auferindo salários de período em que não trabalhou, quando assim poderia. A situação evidencia a intenção da empregada em tão-somente obter vantagem econômica, afastando a verdadeira intenção da norma constitucional que é a proteção à maternidade” (fl. 143).
Não se compartilha, contudo, desse entendimento. Uma vez reconhecida a despedida no período em que a trabalhadora gozava de garantia de emprego, impossível limitar o pagamento dos salários à data do ajuizamento da ação. A decisão carece de amparo legal e fere as normas constitucionais que prevêem prazo prescricional e garantia de emprego à gestante.
Dá-se provimento ao apelo para determinar o pagamento dos valores objeto da condenação desde a data do ato declarado nulo – a despedida da empregada. 

Desse trecho, constata-se ter o Regional reconhecido que a concepção ocorreu na vigência do contrato de trabalho, firmando então a tese de que nessa hipótese não pairava dúvida acerca da garantia de emprego à gestante, em razão da qual deferiu o benefício desde a data da dispensa da empregada. 
A redação dada à norma do artigo 10, inciso II, “b”, do ADCT sugere, em princípio, que a garantia de emprego, assegurada à empregada-gestante, teria sido vinculada à confirmação da gravidez, a partir da qual alguns arestos passaram a sufragar a tese da indispensabilidade da prévia comunicação ao empregador.
Ocorre que, levando essa interpretação às últimas consequências, defrontar-se-ia com o absurdo de o constituinte ter subordinado o benefício não à gravidez, mas à ciência do empregador, além de o tornar inócuo, considerando a possibilidade real e frequente de a própria empregada ignorá-la logo em seguida à concepção.
Por isso é forçoso valer-se da interpretação teleológica da norma segundo a qual deve ser interpretada em benefício de quem fora editada, pelo que se impõe a ilação de a garantia ter sido instituída pela gravidez contemporânea à relação de emprego.
Some-se a isso a interpretação histórica de que tal garantia, anteriormente prevista em instrumentos normativos, provinha do mero fato biológico do estado gravídico, a dispensar provas de que a empregada o dera a conhecer ao empregador.
Elevando-a em nível constitucional, veio o constituinte de 1988 sufragar a orientação tradicional de a aquisição do direito remontar à concepção ocorrida na vigência do contrato de trabalho, mesmo diante da falta de ciência do empregador, pois a sua responsabilidade é efetivamente objetiva.
A matéria, a propósito, já se encontra pacificada na Súmula nº 244, item I, do TST, cujo teor é de que o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b", do ADCT). 
De outro lado, é bom ter presente que o artigo 10, II, alínea "b", do ADCT na realidade não previu nenhuma garantia no emprego ou estabilidade provisória. Ali, o Constituinte se limitou a proibir momentaneamente o exercício do poder potestativo de resilição, cuja infringência abre para a empregada o direito à percepção de uma indenização correspondente ao período de proibição do exercício daquele poder, com respaldo no artigo 159 do Código Civil de 1916.
Por isso há de se convir não ser juridicamente sustentável a tese insinuada pelo recorrente do abuso de direito, extraída unicamente do fato de a ação ter sido proposta depois de vencido o prazo de proibição do exercício do poder potestativo de resilição ou em período prestes a exaurir-se.
É que o decurso do prazo para ajuizamento da ação só teria relevância se ao tempo dele houvesse transcorrido o biênio prescricional, não se podendo inferir da circunstância de a empregada não tê-la proposta logo em seguida ao despedimento imotivado o propalado abuso de direito, na medida em que, não atingido o direito de ação pela prescrição extintiva, achava-se no exercício regular do direito à reparação do ilícito patronal.
Até porque, levando a tese do abuso de direito às últimas consequências, deparar-se-ia com o cerceamento do direito constitucional de invocar a atuação do Poder Judiciário, além de injustificada subtração do direito patrimonial subjacente ao descumprimento da garantia de emprego.
Nesse sentido, segue a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, nos julgados da SBDI-1: 

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. AJUIZAMENTO DA RECLAMAÇÃO QUANDO JÁ EXAURIDO O PERÍODO ESTABILITÁRIO. ABUSO DE DIREITO NÃO CONFIGURADO. A propositura da reclamação quando já exaurido o período de estabilidade, mas dentro do prazo previsto no art. 7º, XXIX, da Magna Carta, em que pese impeça seja promovida a reintegração, não configura abuso de direito, pois, ao ensejar o pagamento de indenização substitutiva e, assim, coibir conduta patronal ilícita, consubstanciada na dispensa sem justa causa de empregado detentor de estabilidade acidentária, atende aos fins econômicos e sociais da garantia de emprego insculpida no art. 118 da Lei 8.213/91. Na espécie, pois, a Turma, ao rechaçar a tese de abuso de direito, decidiu em sintonia com a jurisprudência prevalecente nesta Corte, privilegiando, ainda, a integral aplicação do lapso prescricional preconizado no art. 7º, XXIX, da Lei Maior e a observância dos princípios protetivo e da irrenunciabilidade. Recurso de embargos conhecido e não provido.  (E-RR - 3130/1996-023-02-00.8, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, DJ 08/08/2008 ) 

RECURSO DE EMBARGOS. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DEMORA INJUSTIFICADA PARA AJUIZAR AÇÃO BUSCANDO GARANTIA DE EMPREGO, IMPOSSIBILIDADE DE SE PRESUMIR ABUSO DE DIREITO. INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Não demonstrado o exercício abusivo do direito, já que sobre isso não há notícia nos autos, configura-se o direito da reclamante à indenização relativa à estabilidade provisória, nos termos como decidido pela C. Turma. A regra legal, contida no artigo 10, II, letra -b-, do ADCT, dispõe que é vedada a despedida da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O abuso de direito não se presume. Decorre ele da demonstração de que a parte utiliza o controle jurisdicional com o fim de, maliciosamente, retirar da outra parte a possibilidade de reparar, por outro meio, a lesão de direito ou a minorar seus efeitos. A demora injustificada para o ajuizamento da reclamação trabalhista não é motivação excludente da reparação do direito violado. A opção de uma das partes da relação jurídica em conduzir-se contrariamente à ordem jurídica atrai a ilicitude do ato praticado, provocando a lesão a um direito. Na ordem constitucional a finalidade da proteção à maternidade mais se dirige ao nascituro do que propriamente à mãe. Daí, objetivamente, não há que se perquirir culpa. O tempo decorrido entre a dispensa e a propositura da ação não revela abuso. Ao contrário, está a revelar a inércia; a negligência que, ao fim irá desaguar no interesse social da segurança das relações jurídicas, consubstanciada no direito tornado incerto. Para tanto, a prescrição, o que não ocorreu no presente caso. Embargos conhecidos e desprovidos. (E-RR-776813/2001.9, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DJ-31/8/2007)

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DEMORA NO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. De acordo com o art. 10, inc. II, alínea -b-, do ADCT, é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Efetivamente, o único pressuposto para que a empregada tenha assegurado o seu direito é que esteja grávida, não se cogitando de prazo para o ajuizamento da ação. A matéria em foco já está pacificada nesta Corte pela Súmula 244, itens I e II, do TST, que não faz nenhuma alusão ao prazo para o ajuizamento da ação. Com efeito, entendimento diverso significaria uma verdadeira contrariedade ao disposto no art. 7º, inc. XXIX, da Constituição da República, que assegura o exercício do direito de ação no prazo prescricional ali previsto. Precedentes desta Corte. Recurso de Embargos de que não se conhece. (E-RR-1093/2004-005-01-00.8, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, DJ-15/06/2007)

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INDENIZAÇÃO. GESTANTE. PERÍODO ESTABILITÁRIO EXAURIDO. AJUIZAMENTO DA AÇÃO DENTRO DO PRAZO PRESCRICIONAL 1. Reputa-se devida a indenização decorrente de estabilidade provisória de empregada gestante, ainda que exaurido o período estabilitário, desde que a ação trabalhista haja sido ajuizada dentro do biênio prescricional. Isso porque, enquanto não esgotado o prazo estabelecido no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, não se pode legalmente sancionar a parte que se abstenha de ingressar em Juízo. 2. Recurso de embargos de que se conhece e a que se nega provimento. (E-RR-656/2002-030-04-00.2, Relator Ministro João Oreste Dalazen, DJ-28/4/2006)

Citem-se, ainda, os seguintes precedentes de Turmas, no mesmo sentido: RR-523/2006-011-04-00.1, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, 7ª Turma, DJ-30/5/2008; RR-2183/2003-205-01-00.1, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, 5ª Turma, DJ-28/3/2008, RR-1242/2004-019-04-00.5, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DJ-15/2/2008; RR-2105/2003-015-15-00, 1ª Turma, Relator Ministro Vieira de Mello Filho, DJ-23/3/2007.
Desse modo, não se vislumbra ofensa ao art. 10, inc. II, do ADCT tampouco a higidez da divergência jurisprudencial colacionada, na esteira das Súmulas nº 244, itens I e II, e 333 do TST, porque superada pelo atual entendimento desta Corte à luz do § 4º do art. 896 da CLT.
Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.
Brasília, 09 de dezembro de 2009.

Ministro Barros Levenhagen
Relator